کارآمدی و مقبولیت نظام حکمرانی بر لبۀ تیغ تعارض منافع (۴)

حمایت منابعِ شرعی از مدیریت تعارض منافع

سیّد مصطفی محقق داماد - محمد درویش زاده: در قسمت های قبل ضمن اشاره به تعلل نابخشودنی و ۸ ساله مجلس‌های دهم و یازدهم در تصویب قانون مدیریت تعارض منافع، تلاش کردیم که رویکرد مثبت و حمایتگرانه منابع حقوق ایران نسبت به قواعد تعارض منافع را نشان دهیم. گفتیم که بر اساس قانون اساسی موجود، نظام حقوقی ایران دارای دو دسته منابع عرفی و شرعی است که به عنوان سرچشمه‌های قانونگذاری تلقی می‌شوند.

کد خبر: ۷۶۵۴۲۳

تاریخ: ۳۰ بهمن ۱۴۰۲ - ۱۵:۰۲

اشاره: در قسمت‌های قبل ضمن اشاره به تعلل نابخشودنی و ۸ ساله مجلس‌های دهم و یازدهم در تصویب قانون مدیریت تعارض منافع، تلاش کردیم که رویکرد مثبت و حمایتگرانه منابع حقوق ایران نسبت به قواعد تعارض منافع را نشان دهیم. گفتیم که بر اساس قانون اساسی موجود، نظام حقوقی ایران دارای دو دسته منابع عرفی و شرعی است که به عنوان سرچشمه‌های قانونگذاری تلقی می‌شوند. در قسمت قبل نشان دادیم که منابع عرفی حقوق ایران چگونه از قواعد تعارض منافع پشتیبانی و حمایت می‌کنند و با آن سازگار هستند، اکنون و در این قسمت تلاش خواهیم کرد که نشان دهیم منابع شرعی (اسلامی) حقوق ایران چگونه از قواعد تعارض منافع پشتیبانی و حمایت می‌کنند. از آنجا که به صورت کلاسیک منابع اسلامی به ۴ قسمت تقسیم شده و عبارتند از قرآن- سنت- عقل و اجماع در این قسمت به تبیین هر یک از این ۴ منبع حقوق ایران در ارتباط با قواعدتعارض منافع می‌پردازیم.

اول، قرآن کریم:

به نظر می‌رسد حداقل ۶ دسته از آیات قرآن کریم به گونه‌ای هستند که به گونه‌ای کلی یا جزیی بر مدیریت تعارض منافع دلالت یا اِشعار دارند، توضیح مختصری از نحوه دلالت و یا اِشعار این آیات به شرح زیر است:

اول؛ آیات مربوط به دستمزد پیامبران: اجرت نگرفتن پیامبران در آیات متعددی مورد تاکید قرآن قرار گرفته است، حداقل در مورد ۹ نفر از پیامبران به صورت خاص تاکید شده که آن‌ها گفتند برای انجام رسالت خود دستمزدی نمی‌خواهند. (آیه ۷۲ سوره یونس، آیه ۲۹ سوره هود، آیه ۱۰۹ سوره شعرا، آیه۹۰ سوره انعام، آیه ۴۶ سوره قلم، آیه ۴۰ سوره طور، آیه ۵۷ سوره فرقان، آیه ۴۷ سوره سبا و...) در نهایت نیز پیامبران سوره یاسین در آیه ۲۱ به صورت یک قاعده کلی گفته‌اند که "از کسانی که اجری از شما نمی‌خواهند پیروی کنید". این قاعده در خصوص پیامبر اسلام (ص) نیز تکرار شده و آیات متعددی بر دستمزد نخواستن ایشان دلالت دارد.

البته در برخی از آیات اموری همچون "مودت فی القربی" به صیغه استثنا آمده و گفته شده که " اجری نمی‌خواهم مگر اینکه مودتی در نزدیکانم جای گیرد" در خصوص این استثنا هم نکات تفسیری دقیق و عمیقی وجود دارد، از جمله اینکه می‌توان گفت تاکید پیامبران گذشته بر "نخواستن دستمزد" از آن جهت بوده که آن‌ها به آمدن پیامبر بعدی و عقیم نماندن دعوت خودشان وبه اصطلاح به عدم خاتمیت مطمئن بودند، اما پیامبر اسلام (ص) که از خاتمیت خود مطمئن بوده است مامور شده که " مودت فی القربی" را ناظر به امتداد دهی به دعوت و رسالت خودش مطرح کند. همانند پزشکی که به بیمار می‌گوید پاداش من مصرف دارو‌هایی است که برایت نوشتم. پیامبر نیز به خاطر خاتمیت مطمئن بودند که پیامبر دیگری نخواهد بود وغیر از خاندان ایشان کسی برای تبیین و توضیح پیام رسالت نخواهد آمد، لذا برای جلوگیری از خطر عقیم شدن رسالت خود مامور بودند که امری غیر مادی و غیر مالی را به عنوان استثنایی (که اصطلاحاً استثنای منقطع می‌گویند) به عنوان مزد رسالت مطرح کند. به عبارت دیگر مفهوم آیه ۲۳ سوره شورا که بر اجرت پیامبر در خصوص "مودت فی القربا" تاکید دارد ناظر به آیه ۴۷ سوره سبا تفسیر می‌شود که می‌گوید: " اگر اجر و پاداشی از شما خواسته‌ام برای خود شماست و اجر من تنها بر خداوند است"، اما نحوه دلالت این آیات بر تعارض منافع آن است که سیاق ومفاد این آیات شکل‌های مختلف تعارض منافع را پوشش می‌دهد، مثلا تعارض درآمد- وظیفه به این گونه قابل استفاده است که از محل انجام رسالت پیامبری هیچ درآمدی برای پیامبران پیش بینی وتجویز نشده است.

دوم: آیات ادای امانت ومنع خیانت: قرآن کریم در آیات متعددی تاکید می‌کند که امانت را باید به اهلش بسپارید و در آن خیانت نکنید، هم آیاتی به صیغه امر در این زمینه وجود دارد (ادای امانت) و هم آیاتی به صیغه نهی (منع خیانت)، وجود آیات سلبی و ایجابی در خصوص وجوب امانتداری و حرمت خیانت از آن جهت می‌تواند ناظر به شقوق مختلف تعارض منافع تعریف شود که در نگرش اسلامی، تصدی امور عمومی ماهیتی امانتدارانه دارد، این که هرگونه مسئولیت و اقتدار عمومی که ناظر به تصدی امور افراد باشد موقعیتی امانی است. در نگرش آخرتگرا این موقعیت‌ها قطعاً مورد پرسش و حسابرسی دقیق قرار خواهد گرفت، قاعده حاکم بر روابط امانی مبتنی بر وجوب امانت و حرمت خیانت است، بر این اساس تمامی شکل‌های نه گانه‌ای که از تعارض منافع مطرح شد، از آن جهت مشمول این آیات می‌شود که اصل امانت داری ایجاب می‌کند که فرد از هرگونه منتفع شدن و استفاده نا روا از موقعیت‌های امانی پرهیز کند و الا ارکان امانت‌داری وی مخدوش شده است.

سوم؛ آیات راجع به فساد و صلاح: در آیات متعدد قرآن از ارتکاب فساد نهی شده است (شعرا ۱۵۲ بقره ۲۲۰ و ۲۰۵ اعراف ۱۴۲ سبا ۲۷ هود ۸۵ و ۸۸ قصص ۸۳ و غیره) فساد در قرآن مفهومی گسترده است ونسبت به انسان، آسمان، زمین، عقاید واشیا و... استعمال شده است. منظور از فساد خروج از مرز اعتدال است. تفاوتی نمی‌کند که این خروج اندک باشد یا زیاد، تاکید مکرر قرآن بر پرهیز از" فساد در زمین" نشان می‌دهد که از نظر قرآن، شناسایی مظاهر فساد در ابعاد اجتماعی زندگی انسان اهمیت بسیاری دارد، به موازات فساد اصلاح جویی و اصلاحگری همواره مورد تاکید قرآن بوده است، قاعده گذاری تعارض منافع از آن جهت می‌تواند از این آیات استفاده شود که اولافلسفه اصلی تعارض منافع نیز جلوگیری از فساد است، ثانیاً ممکن است گفته شود که مفهوم فسادی که در حوزه تعارض منافع مطرح است با مفهوم فسادی که در قرآن آمده معادل نیست، اما مسلم است که مفهوم فساد در مباحث تعارض منافع، بخش اندک و مختصری از گستره مفهومی فساد در قرآن را شامل می‌شود.

چهارم: آیات راجع به قسط و عدل: این دو مفهوم قرآنی نیز در آیات متعدد قرآن مورد تاکید قرار گرفته و صراحتاً دستور قرآنی است. آنگونه که در آیه ۹۰ سوره نحل آمده "خدا انسان را به عدل و احسان امر می‌کند" اهمیت وجایگاه عدل و قسط در قرآن بی‌نیاز از تبیین و توضیح است، به گونه‌ای که در بعضی روایات همه دین در عدالت خلاصه شده است، فلسفه عدالت جویانه‌ای که در شقوق مختلف تعارض منافع وجود دارد و تدابیری که توسط عقلا برای تعهد به عدالت اتخاذ شده است متعدد است، از جمله موارد مهم این تدابیر بشری، قاعده گذاری در حوزه تعارض منافع است که برخاسته از تعهد به عدالت است و در راستای تحقق عدالت است که این قاعده گذاری‌ها انجام می‌شود.

پنجم؛ آیه منع اکل مال به باطل: در نگرش قرآنی، باطل مفهومی بسیار گسترده دارد و هرگونه استیلای ناروا و تصرف مالی و غیر مالی با منشا غیر مجاز را شامل می‌شود. منع از "اکل مال بباطل" در سوره بقره آیه ۱۸۸، در سوره نساء آیه ۲۹ و در سوره توبه آیه ۳۴ آمده است، دلالت این آیات بر قواعد تعارض منافع از آن جهت است که در تمامی صورت‌های تعارض منافع، گونه‌هایی از بهره‌مندی مالی یا غیر مالی ِتعریف نشده و غیر مجاز قابل مشاهده است. براین اساس با تحقق موضوع، (بهره مندی غیر مجاز) حکم مربوط (حرمت وممنوعیت) که در آیه مزبور آمده بر آن بار خواهد شد.

ششم: آیه املا: این آیه (۱۲۸ سوره بقره) می‌فرماید در هنگام تبادل قرض و تنظیم سند بدهی، بدهکار به املای متن سند بدهی بپردازد (ولیُملل الّذی علیه الحقّ) دلالت این آیه بر تعارض منافع به گونه‌ای است که می‌تواند چند شیوه از تعارض منافع را پوشش دهد، زیرا اگر نویسنده سند بدهی همان شخص طلبکار باشد شائبه اتحاد ناظر و منظور از آن جهت پدید می‌آید که تنظیم سند قراردادیست ناظر به روابط مالی طرفین و نگارش آن توسط طلبکار شائبه اتحاد ناظر و منظور را پدید می‌آورد، همچنین از آن جهت که سند بدهی می‌تواند مطالبه ودرآمدی برای طلبکار ایجاد کند شائبه تعارض وظیفه- درآمد را به دنبال دارد. همچنین از آن جهت که سند بدهی به عنوان قانون حاکم در روابط بین دو طرف خواهد بود شائبه اتحاد مجری و قانونگذار را به دنبال دارد؛ که همه این شقوق مختلف تعارض منافع با این آیه مرتفع شده است.

البته ممکن است گفته شود که این موقعیت برای مدیون نیز وجود دارد و زمانی که اختیار املای سند به او سپرده شود، ممکن است وی در موقعیت تعارض منافع قرار گیرد. اما نکته بسیار مهم این است که اگر هردو طرف (طلبکار و بدهکار) را بالقوه در چنین موقعیتی بدانیم، باز هم حکم قرآن آن است که طرفی که برخورداری وی مشهودتر است و خطر بهره‌مندی‌های بیشتر نسبت به او وجود دارد از این موقعیت دور نگهداشته شود، زیرا طلبکار می‌تواند از طریق کنترل متن سند وپرداخت قرض معادل وجه مقرردر سند، از منافع خودش محافظت کند در حالی که مدیون- که معمولا در طرف ضعیف قرارداد است - این ابزار‌ها را در اختیار ندارد.

دوم، سنت (روایات):

اگر چه مفهوم اصطلاحی سنت اعم از روایات است، اما به دلیل اختصار در اینجا به بررسی روایات اکتفا می‌شود.

همچنین به دلیل پرهیز از بررسی تخصصیِ اسنادِ روایات به روایاتی اشاره می‌شود که متواتر اجمالی هستند. این روایات به گونه‌ای هستند که لفظ یا معنای آن‌ها توسط راویان متعدد وبا سلسله اسناد متفاوت نقل شده است. اعتبار روایات متواتر از اخبار آحاد بیشتر است، زیرا احتمال جعل وهماهنگی این گروه بر نشر اخبار کذب بسیار بعید است. البته لازم به ذکر است که بررسی روایات مرتبط با تعارض منافع خود مستلزم پژوهش‌های عمیق و گسترده است. در اینجا به سرفصل‌ها و عناوین برخی از این موارد اشاره می‌شود.

- در برخی منابع روایی باب مستقلی وجود دارد با عنوان «بابُ کَراهَۀِ دُخولِ مَوضِعِ التهمة» (العاملی، ۱۴۱۴: ۳۶/۱۲ به بعد) در این باب هفت روایت ذکر شده است و مفاد آن‌ها بر نفی و نهی از قرار گرفتن در موضع تهمت تصریح دارد. روایات دیگری از پیامبر (ص) از شیعه و سنی نقل شده است که می‌گوید «اتقوا من مواضع التهم» (المجلسی، ۱۴۰۶: ۵۰۵/۶؛ و نیز الغزالی، بی‌تا: ۶۴/۸؛ و البخاری، بی‌تا: ۸/۷ به نقل از پاورقی، فیض کاشانی، المحجه البیضاء، بی‌تا: ۶۷/۵).

امیر المؤمنین (ع) نیز در نهج البلاغه می‌فرمایند «من وَضَعَ نفسَه مواضعَ التهمه فلا یَلومَنَ مَن اُساء به الظن» (الرضی، حکمت ۱۵۱).

متن این روایات به گونه‌ای است که بر اساس قواعد اصولی، فراتر از کراهت رایج بوده و می‌توان نهی از ارتکاب موضع تهمت و تعارض منافع را از آن‌ها استنباط کرد. انطباق شقوق مختلف تعارض منافع با قرار گرفتن در موقعیت‌های مشکوک ومتهم شدن کاملا واضح است، زیرا ادراک عمومی ومتعارف از کسی که خود را در موقعیت‌های تعارض منافع قرار می‌دهد (مثل موقعیت اتحاد ناظر و منظور یا اتحاد مجری وقاعده گذار یا سایر شکل‌ها...) موجب مشکوک ومتهم شدن فرد است.

۲- در مستدرک الوسائل نیز علاوه بر بابی با همان عنوان، باب مستقل دیگری وجود دارد با عنوان «التعرض عن مواضع التهمۀ و مجالة اهلها» (نوری، ۱۴۰۸: ۳۴۰/۸ به بعد) در این باب نیز روایات متعددی با همان مضمون بیان شده است.

۳- دربرخی منابع روایی باب مستقلی وجود دارد با عنوان «مَن اَمَرَ الغیرَ اَن یَشتری له لم یَجُز له ان یُعطِیَهُ مِن عِنده» (العاملی، ج ۱۷، ۱۴۱۴ هـ. ق، ۳۸۹) و یا «بابُ اَنَّ مَن اَمَر الغیر ان یَبیعَ له لم یجز له ان یَشتری لنفسه» (همان) در این دو باب نیز بیشتر از ده روایت وجود دارد که مضمون آن‌ها پرهیز از معامله‌ای است که شخص قرار شده که برای خرید یا فروش به نمایندگی از دیگری اقدام کند، اما بخواهد آن را برای خود خریداری کند.

۴- باب دیگری در منابع روایی هست با عنوان «بابُ مَن یُرَدّمِن الشهود» (المجلسی، ۱۴۰۴: ۲۴۷/۲۴) در این باب روایات متعددی آمده و مضمون آن‌ها این است که اگر شاهدی ذی نفع در موضع شهادت باشد، شرایط شهادت را ندارد که علی القاعده، چون در موقعیت تعارض منافع است.

۵- روایت دیگری که مورد تمسک صاحب جواهر است: «ما عَدَل والٍ اتّجر فی رعیتهٍ ابداً» (النجفی، ۱۳۶۲: ۸۳/۴۰) و همچنین روایت دیگری که می‌گوید «لعن امام یَتّجرُ فی رعیته» (همان) در تحلیل این روایات نیز توضیحاتی بیان شده است که دقیقاً نشان می‌دهد منع و نهی از این که پیشوا نباید به تجارت در میان مردمانش بپردازد، ناشی از پدید آمدن موقعیت تعارض منافع است.

۶- نمونه دیگر از تعارض منافع در جریان معروف صفوان جمّال و اجاره شتر به خلیفه هارون آمده است، گفتگوی صفوان جمال و امام کاظم (ع) (محمد بن عمر بن عبدالعزیز کَشّی، ۷۴۰/۲، حدیث ۱۲۸) نشان می‌دهد که اگر فردی در موقعیتی قرار گیرد که منافع شخصی او [یااهداف سازمانی وی]با اعتقادات او ناسازگار باشد، در شرایط تعارض منافع قرار می‌گیرد و لذا نامبرده تمام شتران خود را می‌فروشد تا از موقعیت تعارض منافع خارج شود. زیرا احتمال تأثیرگذار بودن منافع شخصی بر آن افراد وجود دارد، هرچند که آن فرد جزء یاران امام معصوم (ع) باشد و لذا لازم است از ایجاد موقعیت تعارض منافع خارج شود.

۷- در کتاب قضاء نیز روایت‌های متعددی وجود دارد که می‌تواند ناظر به این موضوع باشد. مثلاً در قضیه مرتبط با قضاوت رفاعه، قاضی منصوب امیرالمؤمنین در اهواز فرموده‌اند «لا تقض و انت غضبان» (هاشمی شاهرودی، ۱۳۸۲) در روایت دیگری به شریح فرمودند «لا تقعدن فی مجلس القضاء حتی تطعم» (هاشمی شاهرودی، همان). وجه ارتباط این‌گونه روایات با تعارض منافع آن است که در مواردی، چون گرسنگی، خواب آلودگی و... ممکن است قاضی در معرض یک نوع از تعارض منافع قرار گیرد که شکل بسیار رقیق شده‌ای از تعارض منافع است. زیرا قاضی به جای علاقه به کشف حقیقت، علاقه به اتمام فرایند دادرسی خواهد داشت و لذا مورد نهی معصوم قرار گرفته است.

سوم، اجماع و اقوال فقها:

اجماع به عنوان یکی از ادله شرعی انواع مختلفی دارد، بسیاری از انواع این دلیل خود دلیل مستقل نبوده و به سایر ادله منتهی می‌شود، به دلیل تازه یاب بودن موضوع تعارض منافع نمی‌توان ادعای اجماع محصل و مطمئنی نمود امابحث از برخی شکل‌های خاصِ تعارض منافع در ضمن فروعات مختلف مطرح شده است که به چند نمونه اشاره می‌شود.

۱- در کتاب الارث، در جایی که تهمت وجود دارد به تعارض منافع اشاره می‌کنند. مانند اینکه قاضی وارث متهم باشد و با شهادت بر قاتل بودن وی حکم اعدام او صادر و موجب ارث بردن قاضی بشود. (الطوسی، م ۴۶ ق، ج ۴، ۲۹)

۲- در باب کراهت تصدی حاکم و قاضی نسبت به خرید و فر وش در جامعه نیز به فلسفه تعارض منافع اشاره شده است (النجفی، ۱۳۶۲: ۸۳/۴۰)، زیرا اتحاد ناظر و منظور را پدید می‌آورد ویا تعارض درآمد- وظیفه را موجب می‌شود.

۳- در باب عدم قبول بیّنه بر رؤیت هلال، جایی که موضع تهمت وجود دارد نیز به این موضوع اشاره شده است (التبریزی، ۱۴۲۷: ۱۵۵).

۴- در کتاب شهادت در عدم جواز تلقین استدلال حجت به طرفین توسط قاضی، به این موضوع اشاره شده است (شهید اول، ۱۴۱۴: ۱۳/۴ و نیز الاردبیلی، ۱۴۰۳: ۵۴/۱۲ و نیز الروحانی، ۱۴۱۲: ۵۴/۲۵).

۵- در کتاب شهادت و قضا در ذی نفع نبودن شاهد و ارتفاع تهمت به این موضوع اشاره شده است (النجفی، ۱۳۶۲ ک ۶۰/۴۱ و نیز شهید اول، ۱۴۱۷ هـ. ق: ۱۷۲/۲)

۶- در باب اجرۀ القضا نیز در روایات مختلف به موضوع عدم اخذ اجرت توسط قاضی اشاره شده است (النجفی، ۱۳۶۲: ۴۰/۳۰). انطباق این نظر با تعارض منافع ناشی از ایجاد شبهه درآمد- وظیفه است، خصوصا که این نظر نسبت به هرگونه دستمزد در قبال انجام سایر واجبات -مثل حقوق آمر به معروف و ناهی از منکر- نیز مطرح شده است و قول به حرمت آن هم وجود دارد.

۷- نمونه‌های دیگر در خصوص فروعاتی است که معامله قیّم یا معامله وکیل و، ولی را با مال مولی علیه در فرض تعارض منافع، مورد شک و شبهه قرار داده‌اند. ریشه تمامی این اقوال فقها به گونه‌ای است که می‌توان با محوریت تعارض منافع، همه این نظرات را توجیه کرد.

۸- شناخت سیره عملی فقها در ادوار مختلف فقهی در رابطه با تعارض منافع مستلزم بررسی‌های روشمند فقهی و تاریخی است. اما مسلّم است که فقها در این خصوص توجه بسیار زیادی داشته‌اند و آراء و فتاوای زیادی را متأثر از «فلسفه تعارض منافع» صادر کرده اند. یکی از مواردی که بسیار مشهور شده و از افتخارات فقهای شیعه هست، قضیه مربوط به «چاه منزل علامه حلی» است.

این نمونه به روشنی نشان می‌دهد علامه حلّی هنگام استنباط فقهی بر نجاست آب چاه احساس کرده است که در شرایط تعارض منافع قرار دارد، زیرا ایشان در مقام استنباط حکم فقهی در نجاستی که در چاه منزل وی افتاده بوده است و نظر اکثر علمای قبل از علامه بر این بوده که اگر نجاست در چاه بیفتد، چاه نجس می‌شود و باید مطابق نصاب‌های مشخصی از چاه آب کشیده شود. وقتی علامه حلّی تصمیم گرفت حکم این مسئله را استنباط کند و اجتهاد فقهی خود را در این فرع اعمال کند، برای اینکه نفع شخصی نداشته باشد و به صورت ناخواسته تمایلش به سمت و سویی نرود، ابتدا چاه خانه خود را پر کرد و سپس به پژوهش فقهی مربوط پرداخت (مطهری، ۱۳۵۸: ۴/۴۹۳).

نمونه‌های بسیاری در سیره علمای پرهیزگار و فقهای اصیل مکتب اهل بیت قابل شناسایی است که نشان می‌دهد بسیاری از دانشمندان اسلامی به موضوع تعارض منافع توجه کرده‌اند و تلاش کرده‌اند تا از پدید آمدن موقعیت‌های تعارض منافع پرهیز کنند.

نتیجه آنکه تعارض منافع در منابع اسلامی دارای زمینه‌های مطالعاتی گسترده است و اگرچه در استنباطات اخیر و آثار فقهی به آن اشاره مستقیمی نشده است، اما منابع و محتوای لازم در این خصوص وجود دارد و بنابراین پرداختن به این موضوع از زیرساخت لازم در منابع اسلامی برخوردار است.

چهارم، عقل.

توصیف عقل به عنوان یکی از منابع استنباط احکام شرعی دارای پیچیدگی‌های خاص است. در این زمینه لازم است عناوین متعددی همچون قاعده عقلی، سیره عقلا، حکم عقلایی وحکم عقل و... از یکدیگر تفکیک شوند. در اینجا به بررسی برخی از این مفاهیم در ارتباط با تعارض منافع می‌پردازیم

۱- قاعده دفع ضرر محتمل یا مظنون‌: این قاعده جزو قواعد عقلی شمرده شده و در علوم مختلف همچون فقه، اصول فقه و کلام بار‌ها مورد استناد قرار گرفته است، معنای کلی این قاعده آن است که عقل به لزوم دفع ضرر محتمل حکم می‌کند، خصوصاً هرگاه در انجام کاری احتمال ضرر اخروی داده شود به حکم عقل باید از آن اجتناب شود، دلالت این قاعده بر قواعد تعارض منافع ناشی از مسئولیت‌های شرعی تحقق ضرر‌هایی است که در دو مقیاس خرد و کلان با نقض قواعد تعارض منافع پدیدار می‌شود. در مقیاس خرد هرگاه فردی در موقعیت تعارض منافع قرار گیرد و توجه نکند که احتمال بروز ضمان و مسئولیت شرعی وجود دارد و با نقض قواعد تعارض منافع نفعی یامالی برای خود تحصیل کند مشمول این قاعده بوده و مرتکب نقض قاعده عقلی وجوب دفع ضرر محتمل شده است، در مقیاس کلان نیز قانونگذارانی که احتمال تاثیر این قوانین را در کاهش بروز فساد جامعه نادیده گرفته باشند و با تعلل و اهمال در تصویب این قوانین مرتکب نقض قاعده عقلی وجوب دفع ضرر محتمل شد ند، مسئولیت‌های شرعی متعددی را برای خود فراهم کرده اند.

۲- سیره عقلا: اگرچه سیره عقلا انواع متفاوتی دارد، اما مسلم است که در مواردی سیره عقلا برای استنباط حکم شرعی قابل استناد است. این موارد شامل ۴ حالت است. اول زمانی که سیره عقلا موضوع حکم شرعی را تعریف و آن را منقح کند به عنوان مثال اگر "خیانت نکردن" یا "لزوم امانت داری" را به عنوان یک حکم شرعی در نظر بگیریم، سیره عقلا میتواند موضوع این حکم را در زمینه‌های مختلف تعریف کند. یعنی اگر سیره عقلا بر این قرار گیرد که هر یک از شکل‌های تعارض منافع، یکی از موضوعات ومصداق‌های این حکم شرعی است در اینجا گفته می‌شود که سیره عقلا از آن جهت که موضوع حکم شرعی را معین کرده، حجت است و اعتبار شرعی دارد.

دومین مورد زمانی است که شارع مقدس سیره عقلا را امضا نموده باشد. طبیعی است که این سیره زمانی حجت است که معاصر با زمان معصوم باشد. سومین مورد زمانی است که شارع مقدس سیره عقلا را نه به طور مستقیم منع کرده و نه به طور مستقیم امضا ءنموده باشد مثلا در سیره عقلا پذیرفته شده که عمل به ظاهر معنای کلام گوینده امری رایج است، حال اگر شارع نسبت به آن ردع و منعی نکرده- حتی اگر امضاء صریحی نیز در این خصوص وجود نداشته باشد - در این حالت نیز گفته می‌شود، چون شارع رئیس عقلاست مانعی بر سر اتحاد مسلک شارع و عقلا وجود ندارد.

چهارمین مورد زمانی است که موضوع سیره عقلا معاصر با زمان معصوم نباشد و بعداً پدیدار شده باشد همانند قواعد تعارض منافع -یاهرگونه ضوابط جدیدی که ناشی از تمدن فعلی و یافته‌های بشری در زمینه علوم جدید باشد- در این موارد نیز گفته می‌شود اگر یقین حاصل شود که عقلای عالم از این سیره در همه امور خود استفاده می‌کنند و از سوی شارع نیز ردع و منعی نرسیده باشد، می‌توان حکم به اعتبار این سیره عقلا داد خصوصاً اگر همه عقلا بر مطلبی اتفاق داشته باشند به کمک قاعده ملازمه می‌توان اعتبار چنین سیره‌ای را مسلم دانست.

۳- احکام عقلایی: از منظری دیگر می‌توان قواعد تعارض منافع را جزء احکام عقلایی دانست، زیرا احکام عقلایی همان اعتبارات مصوب از طرف عقلا برای تنظیم روابط اجتماعی است، به عبارت دیگر احکام عقلایی همان احکام و قوانینی است که عقلا برای تنظیم روابط اجتماعی و اجرای عدالت میان خودشان وضع نموده و خود را ملزم به پذیرش آن می‌دانند وبرای اجرای قطعی آن احکام ضمانت اجرا‌هایی را نیز در نظر گرفتند. مانند بسیاری از احکام جاری در معاملات و روابط اقتصادی افراد، اعتبار احکام عقلایی از آن جهت است که این احکام حسب الفرض توسط کسانی وضع شده است که دارای قوه عقل و شعور هستند هرچند الزاماً مورد تایید عقل مستقل نباشد.

۴- حکم عقل: زمانی می‌توان قواعد تعارض منافع را مستند به حکم عقل دانست که بتوان ادعا کرد پذیرش قواعد تعارض منافع از ادراکات عقل مبتنی بر مقدمات عقلی یا عقلی و نقلی است. یعنی اگر عقل خالی از هر گونه سوگیری ادراکی وذهنی باشد و در عین حال درک کند که قواعد تعارض منافع مصلحت ملزمه دارد آنگاه می‌توان ادعا کرد که این قواعد مستند به حکم عقل است. همانند حکم عقل به حسن عدالت و قبح ظلم یا عقاب بلابیان.

پنجم، سایر اصول و قواعد:

علاوه بر ادله اربعه‌ای که به صورت سنتی به عنوان منابع اصلی استنباط حکم شرعی شناخته شده‌اند برخی اصول، قواعد و تعاریفی در علم اصول فقه وجود دارد که ماخذ و مرجع نهایی آن‌ها نیز یکی از همین ادله ۴ گانه است، اما به دلایل مختلف به صورت مستقل نیز در مسیر استنباط حکم شرعی مورد استناد و ارجاع قرار می‌گیرند. در ادامه وبرای برسی سایر منابع شرعی نظام حقوقی ایران در ارتباط با قواعد تعارض منافع نگاهی به آن‌ها داریم.

۱ -نوع شناسی حکم شرعی: حکم شرعی از نظر نحوه جعل آن انواع مختلفی دارد، برخی از این انواع عبارتند از جعل واقعی، جعل ظاهری، جعل اعتباری، جعل انتزاعی، جعل استقلالی، جعل بسیط، جعل مرکب، جعل تبعی، جعل حقیقی، جعل تکوینی، جعل مجازی و ... اگر بخواهیم حکم شرع بر قواعد تعارض منافع را از نظر نوع جعل مشخص کنیم می‌توان گفت این جعل شرعی از نوع تبعی است. یعنی شارع به صورت مستقل چنین حکمی صادرنکرده است، بلکه به تبعِ احکامِ کلی دیگری که دارد به قواعد تعارض منافع نیز حکم کرده است، به عبارت دیگر در مجعول تبعی، جعل حکم به صورت مستقیم به آن تعلق نگرفته بلکه به تبع مجعول دیگری، جعل شده است، مانند جزو بودن قرائت سوره برای نماز، در این صورت جعل استقلالی شارع عبارت است از احکامی همچون منع فساد، وجوب ادای امانت، منع خیانت، وجوب عدالت و...

از منظر دیگر می‌توان گفت تئوری تعارض منافع از جمله احکام اقتضایی اسلام تلقی می‌شود به این توضیح که احکام اقتضایی از اقسام احکام شرعی است که در مرحله اقتضا قرار دارد، یعنی در آن‌ها اقتضا و قابلیت تعلق جعل حکم وجود دارد و در صورت وجود شرایط و نیز نبودن موانع، مورد جعل حکم قرار می‌گیرد، با این تحلیل فقدان نص شرعی بر منع تعارض منافع به دلیل فقدان شرایط و زمینه بروز آن توجیه می‌شود ولذا اکنون از آن جهت که این عمل دارای مصلحت یا مفسده واقعی است مجعول اقتضایی شرعی واقع می‌شود.

۲- قاعده اهم و مهم (تزاحم): این قاعده به معنای مقدم کردن حکم مهمتراست و در جایی اعمال می‌شود که بین دو حکم تزاحم وجود داشته باشد. یعنی در مقام رفع تزاحم باید حکمی مقدم شود که اهمیت بیشتری دارد. انطباق این قاعده بر قواعد تعارض منافع از آن جهت است که می‌توان هر یک از شکل‌های تعارض منافع را بر این قاعده منطبق دانست، زیرا در تعارض منافع تنافی دو حکم به خاطر عدم امکان جمع بین آن‌ها در مقام امتثال است، مثلاً در فرض اتحاد ناظر و منظور، فرد در موقعیتی قرار گرفته که دو نقش متعارض دارد و به خاطر نقش ناظر بودن، مکلف به انجام وظایفی است و از آن جهت که همزمان در نقش نظارت شونده هم قرار دارد، مکلف به انجام وظایفی معکوس است. در اینجا تزاحم امتثالی پدید آمده است، یعنی فرد در یک زمان با دو تکلیف فعلی روبرو شده و نمی‌تواند آن دو را با هم امتثال کند. تزاحم امتثالی- که مرحوم میرزای قمی مبتکر آن شناخته می‌شود-قابل انطباق بر فروض مختلف تعارض منافع است. در این فرض تقدیم جانب اهم بر مهم اقتضا می‌کند که منافع عمومی بر منافع فردی مقدم شود وفرد از موقعیت تعارض منافع اجتناب کند.

۳- موضوعات عرفی: در علم اصول موضوعاتی که شارع مخترع آن‌ها نباشد با عنوان" موضوعات عرفی" نامیده می‌شود، تشخیص مفاهیم و تعیین مصادیق در موضوعات عرفی بر عهده عرف است، از این جهت شکل‌های مختلف تعارض منافع می‌تواند نمایی از موضوعات عرفی را نشان دهد، به این شرح که حکم کلی شارع بر منع فساد و منع خیانت وادای امانت و ... دارای موضوعات متعددی است، یکی از آن موضوعات شکل‌های نه گانه تعارض منافع است که حدود و ثغور هر یک از این موضوعات توسط عرف تعریف می‌شود. در همین زمینه توجه به اصطلاح "فهم عرفی" نیز قابل توجه و قابل استناد است، از این جهت که معنای فهمیده شده توسط عرف و تصور عرف از معانی الفاظ و مصادیق آن‌ها ملاک تحقق موضوع دراحکام شرعی است، یعنی نیازی به فهم دقیق عقلی و فلسفی از موضوعاتِ احکام نیست. بر این اساس فهم عرفی از تعارض منافع به گونه‌ای است که مصادیق نه گانه تعارض منافع را بر ممنوعیت‌های شرعی همانند منع فساد، ادای امانت منع خیانت و امثال آن منطبق می‌داند.

۴- ارتکازات: منظور از ارتکاز نوعی ادراک و شعور ناخودآگاه افراد نسبت به معلوماتی است که در عمق ذهن وضمیر آن‌ها رسوخ کرده و حتی منشأ پیدایش آن نیز روشن نیست، این شناخت‌های ناخودآگاه نسبت به سه گروه مخاطب تعریف شده است که عبارتند از "ارتکاز عرفی" یعنی ادراک‌های ناخودآگاه اهل عرف به برخی از امور و "ارتکاز عقلا" یعنی شعور وادراک ناخودآگاه عقلا به برخی از امور و "ارتکاز متشرعه" که همان فهم و ادراک ناخودآگاه اهل یک شریعت نسبت به برخی امور است، تاثیر مرتکزات عرفی، عقلایی و متشرعه ناشی از فطرت یکسان انسان‌ها یا دین واحد آن‌ها و یا مناسبات اجتماعی فرهنگی و منطقه‌ای است و می‌تواند موضوع ادراک شده و فهم ارتکازی را نشان دهد. حال اگر ارتکاز عرفی، عقلایی و متشرعه نسبت به مفهومی احراز شود می‌توان آن را از منابع احکام فقهی شمرد، بر این اساس اگر قواعد تعارض منافع از جمله مرتکزات عرفی عقلایی و متشرعه باشد به گونه‌ای که مفاد آن از معلومات، باور‌ها و آگاهی‌هایی باشد که به سبب زندگی کردن و رشد ونما در میان عرف و عقلا به مرور زمان در اعماق ناخودآگاه و ذهن وضمیر عرف، عقلا و متشرعه رسوخ کرده باشد می‌توان آن را از مصادیق مرتکزات و معتبر دانست.

۵-مذاق شریعت: مذاق شریعت به معنای برداشت فقهای متبحر از مبانی احکام فقهی است، زمانی که ادله خاص، عمومات و قواعد کلی وجود نداشته باشد، فقیه می‌تواند در استنباط حکم خود به مذاق شریعت استناد کند و در حقوق نیز واژه" روح قانون" بیانگر همین معناست. شناخت مذاق شریعت در مبارزه با فساد، حرمت اکل مال به باطل، وجوب امانت داری، منع هرگونه خیانت و سوء استفاده و... می‌تواند شکل‌های مختلف تعارض منافع را مبتنی بر مذاق شریعت تعیین تکلیف کند.

نتیجه‌گیری:

با مرور آنچه در ارتباط با منابع عرفی و شرعی حقوق ایران گفتیم مشاهده می‌شود که این منابع رویکردی کاملاً حمایتگرانه و تایید کننده از قواعد تعارض منافع دارد و لذا با توجه به آثار و کارکرد‌های مثبتی که این قوانین در مبارزه با فساد دارد و با توجه به آثار بسیار مخربی که با عدم تصویب این قوانین در طول سال‌های گذشته پدید آمده است، تاکید می‌شود که تصویب این قوانین بدون استثناگذاری قانونی و سپس اجرای آن بدور از شیوه‌های تبعیض آمیز، می‌تواند مبتنی بر منابع عرفی وشرعی نظام حقوقی ایران ارزیابی شود.

تاکید نویسندگان بر ضرورت تصویب قانون مدیریت تعارض منافع، همراه با توجه به نکات زیر است:

۱- تصویب قانون مدیریت تعارض منافع، شرط لازم برای مبارزه با فساد است، اما کافی نیست. تاکید نویسندگان برتقصیر و اهمال نابخشودنی قانونگذار در تصویب قانون مدیریت تعارض منافع به معنای عامل منحصر به فرد در مبارزه با فساد نیست، اژد‌های هفت سر فساد تنها با تصویب قانون تعارض منافع مهار نخواهد شد، بلکه توجه به عوامل متعددی برای مبارزه با فساد ضرورت دارد، اما هیچ کدام آن‌ها به تنهایی کافی نیست به عنوان مثال اگر در مرحله تصویب قانون مرتکب خطای استثنا گرایی قانونی شویم و بسیاری از شورا‌ها، نهاد‌ها و قدرت‌های برآمده از قانون اساسی را از شمول قواعد تعارض منافع معاف کنیم و اگر پس از تصویب قانون نیز مرتکب اجرای تبعیض‌آمیز قانون شویم، پیشرفتی معناداری در مبارزه با فساد حاصل نخواهد شد.

۲- تاکید بر ضرورت تصویب قانون تعارض منافع به معنای فراموشی یا کم انگاری در وظیفه بومی‌سازی حکم و موضوع -در قاعده گذاری تعارض منافع- نیست، بلکه ضرورت دارد در تدوین این قانون ویژگی‌های بومی، فرهنگی و تاریخی جامعه ایران لحاظ شود، به عنوان مثال این گونه نیست که در فرهنگ ایرانی هرگونه پذیرش هدیه‌ای از مصادیق تعارض منافع باشد، بلکه مهم ثبت و سازماندهی و افشا و اعلام آن است.

۳- تاکید بر تصویب این قانون به معنای استقبال از جرم انگاری همه انواع تعارض منافع نیست، بلکه طیف وسیعی از ضمانت اجرا‌های متناسب با شکل‌های مختلف تعارض منافع قابل طراحی است، به عنوان مثال اقداماتی همچون "آشکارسازی"، " اعلام و افشای منافع"، "گزارش دهی و مشارکت جامعه"، "علنی سازی تصمیمات و اقدامات فردی در معرض تعارض منافع" تا" اقدامات محدود کننده و ممنوع کننده" را شامل می‌شود.