سیّد مصطفی محقق داماد - محمد درویش زاده: در قسمت پیشین مطرح شد که در نظام حقوقی ایران قانونگذاریِ حمایتگر از فلسفه مدیریت تعارض منافع، پیشینه‌ای ۱۲۰ ساله دارد، قانونگذاران ایرانی با وجود تفاوت‌های زیادی که به لحاظ زمانی داشته‌اند و با وجود تفاوت‌های وسیعی که از نظر دانشی، نگرشی و ارزشی میان آن‌ها وجود داشته است، در این ویژگی مشترک بودند که به فلسفه مدیریت تعارض منافع وفادار بوده و صد‌ها مواد قانونی را تصویب کرده‌اند که هماهنگ با فلسفه تعارض منافع است، از سوی دیگر وبا کمال تعجب مشاهده شد که تصویب قانونی خاص به منظور مدیریت تعارض منافع به انحای مختلف دچار تعلل و تسامح شده وبه نتیجه نرسیده است، به عبارت دیگر با وجود نقش زیرساختی که قانون مدیریت تعارض منافع برای مبارزه با فساد داشته است وبا وجود ارائه چندین طرح و لایحه با قید فوریت و حتی با قید دو فوریت و با وجود گذشت بیش از ۸ سال از ارائه اولین لایحه مدیریت تعارض منافع، با کمال تاسف ودر تعللی نابخشودنی دو مجلس دهم و یازدهم در تصویب این قانون تعلل کرده‌و تاکنون فرایند نهایی برای تصویب این قانون آغاز هم نشده است؟! به این معنا که هنوز فرآیند قانونگذاری میان سه رکن مجلس شورای اسلامی، شورای نگهبان و مجمع تشخیص مصلحت نظام برای تصویب این قانون آغاز نشده است. این رخداد می‌تواند بر اساس تئوری توطئه توجیه شده و گفته شود که دست‌های نامرئی و مافیایی در فرایند‌های تصویب مداخله کرده و این وضعیت را پدید آورده‌اند تا کشور عزیزمان از زیرساختی‌ترین منبع مورد نیاز برای مبارزه با فساد محروم شود؟!
اما شاید بتوان گفت عدم تبیین تئوریک از سازگاری این قانون با منابع حقوق ایران در تعلل و تقصیر ده ساله قانونگذاران موثر بوده است، بر این اساس ابتدا توصیفی ارائه می‌شود از منابع حقوق ایران در پرتو اصول قانون اساسی، در این قسمت منابع حقوق ایران به دو نوع عرفی و شرعی تقسیم و سپس رویکرد منابع عرفی حقوق ایران به تعارض منافع توصیف و در ادامه رویکرد منابع شرعی (اسلامی) حقوق ایران به تعارض منافع بررسی می‌شود، امید آنکه موجب تسهیل و تسریع در تصویب قانون مدیریت تعارض منافع باشد.
منابع حقوق ایران در پرتو اصول قانون اساسی
منابع حقوق در نظام‌های حقوقی متفاوت هستند. منظور از منابع حقوق ایران سرچشمه‌های قوانین حقوقی ایران است، منابع حقوق در واقع یافتگاه و خاستگاه قواعد حقوقی را نشان میدهد، در نظام حقوقی ایران منابع حقوق جایگاه یکسانی ندارند و قابل تقسیم به منابع اصلی، فرعی و الهام بخش هستند. به همین دلیل تقسیم‌های متفاوتی از منابع حقوق ایران ارائه شده است. مهم آن است که منابع حقوقی ایران به گونه‌ای تعریف شوند که در قانون اساسی فعلی آمده باشد.
اصول متعددی از قانون اساسی فعلی می‌تواند برای شناسایی منابع حقوق ایران مدنظر باشد، در اصول دوم- چهارم -ششم- پنجاه و نهم- هفتاد و یکم- یکصد وشصت وهفتم و یکصد و هفتادو هفتم قانون اساسی می‌توان سرنخ‌هایی برای شناسایی وطبقه بندی منابع حقوق ایران مشاهده کرد. اصول مزبور نشان میدهد که نظام حقوقی ایران از دو چشمه منابع عرفی و شرعی مشروب شده و تغذیه می‌کند.
توضیح بیشتر اینکه در اصل دوم قانون اساسی به هر دو منبع نظام حقوقی ایران اشاره شده، زیرا در این اصل "جمهوری اسلامی را نظامی" دانسته که "... از راه الف) اجتهاد مستمر فقهای جامع الشرایط بر اساس کتاب و سنت معصومین سلام الله علیهم اجمعین، ب) استفاده از علوم و فنون و تجارب پیشرفته بشری و تلاش در پیشبرد آن‌ها. ج) نفی هرگونه ستمگری، ستمکشی سلطه‌گری، سلطه پذیری؛ قسط و عدل و استقلال را ... " تامین می‌کند.
ملاحظه می‌شود که در این اصل اولا بر" منابع اسلامی و شرعی" در نظام جمهوری اسلامی تاکید شده است و ثانیا همپایه با منابع اسلامی بر" استفاده از تجارب بشری" تاکید شده است. این تاکید دوگانه می‌تواند منابع عرفی وشرعی نظام حقوقی ایران را نشان دهد.
همچنین بند ۸ از اصل سوم که بر "مشارکت عامه مردم در تعیین سرنوشت سیاسی، اقتصادی و اجتماعی "خود تاکید کرده در واقع به منابع عرفی حقوق ایران اشاره دارد. در اصل چهارم تاکید خاصی بر " موازین اسلامی" به عنوان منابع حقوق ایران شده است در اصل ششم تاکید خاصی بر " اتکا به آراء عمومی برای اداره امور کشور" شده است، لذا این اصل به منابع عرفی نظام حقوقی ایران اشاره دارد. در اصل ۵۹ نیز تاکید ویژه‌ای بر "همه پرسی و مراجعه مستقیم به آرای مردم" شده که منبع عرفی نظام حقوق ایران را نشان میدهد، در اصل ۷۱ بر صلاحیت مجلس شورای اسلامی برای "قانونگذاری در عموم مسائل" تاکید شده که منبع عرفی حقوق ایران را نشان میدهد، در اصل ۱۶۷ قضات مکلف شده‌اند که در ۴ صورت سکوت اجمال، تعارض و نقص قوانین به "منابع اسلامی" مراجعه کنند که منبع اسلامی نظام حقوقی ایران را نشان میدهد در اصل ۱۷۷ بازنگری در قانون اساسی به عهده شورایی گذاشته شده و تاکید شده که "مصوبات این شورا پس از تایید و امضای مقام رهبری باید از طریق مراجعه به آراء عمومی به تصویب اکثریت مطلق شرکت کنندگان برسد "که منبع عرفی حقوق ایران را نشان میدهد.
بر این اساس ملاحظه می‌شود که منابع حقوق ایران یا متکی به منابع اسلامی است که خود دارای چهار زیر مجموعه است و عبارتند از قرآن، سنت، عقل و اجماع و یا متکی به اراده عمومی است که منبع عرفی نظام حقوقی ایران است.
اراده عمومی به عنوان یکی از دو منبع حقوق ایران به دو شکل مستقیم و غیر مستقیم منبع الهام بخش و چشمه جوشان نظام حقوقی ایران است و در تولید قوانین و قواعد حقوقی موثر است، منظور از شیوه مستقیم عبارت است از مواردی که مراجعه به همه پرسی و آرای عمومی و... نظر مردم به عنوان منبع قاعده گذاری و قانونگذاری پیش بینی شده است ومنظور از شیوه غیر مستقیم تاثیر اراده عمومی، عبارت است از اعمال حق انتخاب مردم که نمایندگان مجلس را انتخاب می‌کنند. بدبهی است که نمایندگان منتخب باید با لحاظ عرف رایج، هنجار‌های پذیرفته شده اجتماع، استفاده از تجارب بشری و نیاز‌های موجود اجتماعی مبادرت به قانونگذاری کنند و به این ترتیب "قانون "به عنوان یکی از منابع عرفی در نظام حقوقی ایران پدید می‌آید و ایفاگر نقش‌های متعدد در قاعده گذاری حقوقی می‌شود.
رویکرد منابع عرفی حقوق ایران
۱. رویکرد عرف ِمستقیم: وقتی ازعرفِ مستقیم به عنوان یکی از منابع حقوق سخن می‌رود منظور موقعیت‌ها و هنجار‌هایی است که افراد جامعه در روابط عادی خودشان به مصادیق تعارض منافع استناد می‌کنند و آن را مذموم دانسته و نیازمند مدیریت و کنترل می‌دانند. به عنوان مثال تاجران و کاسبان در روابط حرفه‌ای خود شکل‌های مختلف تعارض منافع را نمی‌پسندند و تلاش در مدیریت آن دارند، به همین دلیل است که شکایاتی از نقض تعارض منافع در مراجع قضایی و نظارتی ارائه می‌شود. اگر چه این شکایت‌ها با استفاده از عناوین مختلف حقوقی در دادگستری مطرح می‌شود، اما درون مایه آن‌ها استناد به هنجار‌های پذیرفته شده عرفی است که در سطح جامعه رواج دارد وامری پذیرفته شده است. مثلا اگر کارمند شرکتی در حال انجام وظیفه خود به تبلیغ فعالیت شخصی خود بپردازد و درآمدی ویژه برای خود ایجاد کند مورد اعتراض مدیران وسهامداران شرکت قرار می‌گیرد، این مصداق در مقیاس خرد نشان میدهد که در هنجار‌های پذیرفته شده اجتماعی، انواع مختلف تعارض منافع (اعم از تعارض درآمد - وظیفه یا اتحاد ناظر و منظور و یا اتحاد قاعده گذار و مجری و..) رفتار پذیرفته شده‌ای نیست ووجدان عمومی جامعه نسبت به آن معترض است. همچنین گفتمان مبارزه با فساد که به صورت فرهنگ غالب عمومی درآمده است، از جمله مصادیق عرف مستقیمی است که همواره نسبت به مصادیق تعارض منافع حساس بوده وبر مبارزه با آن تاکید می‌کند.
همچنین اعتراضاتی که در رسانه‌ها و مطبوعات نسبت به شکل‌های مختلف تعارض منافع پدید می‌آید، حجم شکایاتی که به سازمان بازرسی و نهاد‌های نظارتی توسط مردم ارائه می‌شود، حتی تعبیه برخی شروط که در قرارداد‌های خصوصی مردم وشرکت‌ها نفوذ کرده -بدون اینکه هیچ الزام قانونی وجود داشته باشد- نشان از اقبال عمومی و رویکرد انبساطی در عرفِ مستقیم جامعه ما نسبت به مدیریت تعارض منافع دارد. به عنوان مثال وقتی شرط "عدم همکاری با رقبا" در قرارداد‌های فنی، صنعتی، تبلیغاتی و تجاری منعکس می‌شود، یا شرط "منع کار موازی" بازمینه فعالیت موضوع قرارداد در قرارداد‌ها وپروژه‌های فنی گنجانده می‌شود، حتی شرط "محرمانگی اطلاعات" در موضوع قرارداد نیز نشان از رویکرد مثبت وانبساطی عرف رایج به مدیریت تعارض منافع دارد ونشان میدهد که هنجاری شناخته شده در عرف شکل گرفته است؛ و لذا این عرف مسلم ضرورت قانون گذاری در حوزه مدیریت تعارض منافع را گوشزد می‌کند.
مصداق دیگری که عرف مستقیم را در این زمینه نشان میدهد عبارت است از آمارتدوین وتولید آثارعلمی- اعم از مقالات کتاب‌ها و محتوای علمی- مربوط به مدیریت تعارض منافع. این آثار در ۱۰ ساله اخیر رشد بسیار فراوانی داشته‌است.
مصداق دیگر عرف ِمستقیم حجم مطالبه نهاد‌های مدنی، سازمان‌های مردم نهاد، احزاب و گروه‌های سیاسی نسبت به مدیریت تعارض منافع است که در یک دهه گذشته افزایش یافته و تمرکز آن‌ها بر کلید واژه "تعارض منافع" نیز بسیار گسترده‌تر شده است. ممکن است گفته شود برخی از مواردی که ذکر شد از مصادیق عرفِ مستقیم -به تعبیر حقوقی- نیست، اما مسلما همه این موارد وقتی به یکدیگر ضمیمه شوند، نشان میدهد که باور عمومی نسبت به مدیریت تعارض منافع شکل گرفته و ضرورت مدیریت تعارض نسبت به شکل‌های مختلف تعارض منافع از نظر عرف رایج، امری مسلم است ولذامردم در تنظیم امور مهم وحتی درامور روزمره خود به آن توجه می‌کنند.
۲. رویکرد حمایتگرانه عرفِ غیر مستقیم به مدیریت تعارض منافع: مردم ایران در طول ۱۲۰ سال تجربه قانونگذاری با همه فراز و نشیبی که داشته اند، قانونگذارانی را انتخاب کرده اند که در طول عمر ۱۲۰ ساله خود مبادرت به قانونگذاری همراستا با مدیریت تعارض منافع کرده‌اند، همانگونه که گفته شد فقط تا سال ۱۳۹۵ بیش از ۳۰۰ مورد قانونگذاری حمایتگر در رابطه با تعارض منافع انجام شده است، بدون اینکه مستقیما نامی از اصطلاح تعارض منافع برده شود. این قانونگذاران توسط اکثریت شرکت کنندگان انتخاب شده‌اند و این امر نشان میدهد که مردم به طور غیر مستقیم و از طریق نمایندگانشان نیز ذهنیتی حمایتگر نسبت به مدیریت تعارض منافع داشتند، در چند دهه اخیر قوانینی که در راستای مدیریت تعارض منافع تصویب شده اندتوسعه یافته است، نظیر قانون" مبارزه با فساد و ارتقای سلامت اداری" که طی آن بالغ بر ده‌ها حکم در رابطه با تعارض منافع آمده است. در قانون "رسیدگی به دارایی مقامات، مسئولان و کارگزاران جمهوری اسلامی" نیز احکام متعددی همراستا با مدیریت تعارض منافع آمده است. در قانون "رسیدگی به تخلفات اداری" نیز ده‌ها حکم آمده که می‌تواند با فلسفه مدیریت تعارض منافع توجیه شود. عناوین برخی دیگر از این قوانین عبارت است از قانون "اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی"، قانون "دسترسی آزاد به اطلاعات"، قانون" ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی"، قانون "مجازات تبانی در معاملات دولتی"، قانون "مدیریت خدمات کشوری"، قانون "بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران"، قانون "نظارت بر رفتار قضات"، قانون "نحوه فعالیت احزاب و گروه‌های سیاسی"، قانون "اصلاح قانون مبارزه با پولشویی "، قانون "نظارت بر رفتار نمایندگان"، قانون "نحوه اجرای اصل ۴۹قانون اساسی"، قانون "محاسبات عمومی"، قانون "دیوان محاسبات کشور"، قانون "تنظیم بخشی از مقررات دولتی" و قوانین متعددی که ذکر آن‌ها موجب اطاله است، اما آنچه مسلم است این است که قانونگذاران اخیر صد‌ها حکم وماده قانونی با فلسفه تعارض منافع را به تصویب رساندند، تصویب این قوانین توسط نمایندگانی انجام شده که منتخب اکثریت شرکت کنندگان بودند و این موضوع نشان از اِعمالِ غیر مستقیمِ خواست عمومی دارد و باور همگانی و عرف اجتماعی در زمینه مدیریت تعارض منافع را نشان میدهد.
۳. تعارض منافع در تجارب وتئوری‌های بشری: درجامعه بشری تجربه وتئوری در امتداد یکدیگر قرار دارند. ازدرون تجربه ها، تئوری‌ها ساخته می‌شوند وتئوری‌ها با تجربه‌ها محک خورده، آزمون شده وتکمیل می‌شوند. این چرخه هیچگاه متوقف نشده وهمواره تکمیل می‌شود.. تجربه کنونی در زمینه قوانین تعارض منافع محصول تئوری‌های "مدیریت" و "سازمان" است، نباید تصور شود که یک تئوری مشخص ودر یک نقطه تاریخی موجب شده که همه تجارب بشری در زمینه تعارض منافع پدیدار شود، بلکه تجربه فعلی محصول تئوری‌های متعدد در فرایند‌های متعدد علمی، تاریخی، بوم شناسی و... است. این تئوری‌ها خاستگاهی تجربه مدار داشته ودارای زمینه‌های اقتصادی، مدیریتی، فرهنگی است، اما اکنون که این تجارب وتئوری‌ها درقالب قوانین تعارض منافع سامان یافته است و ماهیتی حقوقی پیدا کرده اند. به عنوان مثال یکی از تئوری‌های مرتبط با تعارض منافع می‌تواند "نظریه اقتصاد سیاسی قانون اساسی" باشد. در این نظریه تلاش می‌شود با کمک تحلیل‌های اقتصادی، قواعدی بهینه برای نحوه تصمیم گیری و نهادسازی کارآمد شناسایی شود. این نظریه به قواعد حاکمیتی از منظر آثار اقتصادی آن توجه دارد.
خاستگاه مادری نظریه "اقتصاد سیاسی قانون اساسی" عبارت است از "نظریه انتخاب عمومی"، در نظریه انتخاب عمومی مفروض آنست که انگیزه حاکمان و حقوق سازان از پذیرش پست سیاسی دنبال کردن وافزایش منافع شخصی خودشان است، بنابراین آن‌ها اصولا افراد خیرخواه به شمار نمی‌روند. در مقابل نظریه انتخاب عمومی نظریه‌های دیگری وجود دارد که خاستگاهی سنتی دارند، مطابق این نظریه‌ها معمولا حاکمان افرادی خیرخواه هستند و به خاطر علاقه به مردم مقام‌های عمومی را تصدی می‌کنند. این نظریه‌ها برآمده از سنت پیشینیان است که در نظریه انتخاب عمومی مورد انتقاد قرار گرفته است، در این مقام تنها به این نکته اکتفا می‌شود که تئوری‌های بشری در داد وستد مستمر با تجارب بشری است ولذا اگر در اصل دوم قانون اساسی بر "استفاده از تجارب بشری وتلاش در پیشبرد آن‌ها " تاکید شده است، به این معنا است که تئوری‌ها وتجارب بشری همپایه وهمانند منابع اسلامی از منابع زاینده حقوق ایران است، واین منبع در همه نظام‌های حقوقی منبعی عرفی در ساخت وپرداخت قواعد حقوقی به شمار می‌رود.
صرفنظر از تئوری‌های سازنده مدیریت تعارض منافع، تجربه بشری هم در رابطه با مدیریت تعارض منافع مجموعه‌ای غنی وانباشته را به وجود آورده است، به گونه‌ای که از یک سو سازمان‌های مختلف بین المللی تعاریف، ضوابط و توصیه‌نامه‌های متعددی را برای مدیریت تعارض منافع ارائه داده‌اند، از سوی دیگر صاحب نظران علوم اقتصادی، مدیریتی و حقوق در این زمینه تعاریف و توصیه‌هایی ارائه داده اند واز سوی سوم کشور‌های متعدد، قوانین مفصلی را در این رابطه به تصویب رسانده اند، به عنوان مثال سازمان توسعه و همکاری اقتصادی (OECD) مبادرت به تعریف تعارض منافع کرده است، سازمان شفافیت بین المللی نیز تعریف دیگری ارائه داده است، در طرحنامه کمیسیون اروپا در مورد دستورالعمل تدارکات دولتی (ماده ۲۱) به این موضوع پرداخته شده است، بانک جهانی نیز ضوابط و تعریفی را برای این منظور ارائه داده است، در کنوانسیون‌های متعدد بین المللی به موضوع تعارض منافع پرداخته شده است که از جمله می‌توان به کنوانسیون سازمان ملل متحد برای مبارزه با فساد (کنوانسیون مریدا). کنوانسیون سازمان ملل متحد برای مبارزه با جرایم سازمان یافته فراملی (کنوانسیون پالرمو) و ... به آن اشاره کرده، همچنین صاحب نظران متعددی همچون مایکل دیویس (فیلسوف آمریکایی ومتخصص اخلاق حرفه‌ای) توماسون کرسون (استاد فلسفه دانشگاه لویولا شیکاگو) ان پیترز حقوقدان آلمانی -سوئیسی و... آثاری را در این زمینه منتشر کرده اند، شمار کتاب‌ها، مقالات و پایان نامه‌هایی که در این زمینه ارائه شده است بالغ بر صد‌ها رکورد را نشان میدهد.
از سوی دیگر قانونگذاری‌های گسترده در کشور‌های مختلف در رابطه با مدیریت تعارض منافع انجام شده است که از جمله در کشور‌هایی همچون ایالات متحده آمریکا، کانادا، کره جنوبی ایتالیا، فرانسه، اسپانیا، آلمان. انگلستان، و... قوانین متعددی در این زمینه به تصویب رسیده است، این موارد تجربه انباشته بشری در زمینه مدیریت تعارض منافع را نشان میدهد.
به طور خلاصه می‌توان گفت که اراده عمومی - که مستقیم یا غیر مستقیم مولد قانون است -به عنوان یکی از منابع حقوق ایران از دیرباز خواستار مدیریت تعارض منافع بوده است. در حال حاضر افکار عمومی نیزمطالبه‌گری بسیار زیادی در زمینه مبارزه با فساد دارد. این مطالبه نشان میدهد که باور عمومی به طور مستقیم و غیر مستقیم و با اتکا به تئوری‌ها و تجارب بشری بر آن است که مبارزه با فساد تنهااز طریق تبلیغ و اقدامات سرکوبگرانه انجام نمی‌شود بلکه قانونگذاری برای مدیریت تعارض منافع در ایران کنونی ضرورتی حیاتیست و هرچه زودتر باید در این زمینه اقدام شود. همچنین لازم به تاکید است که برای اثر بخشیِ قوانینِ تعارض منافع، ضروری است از هر گونه استثناگرایی قانونی اجتناب شود، همه نهاد‌ها وقدرت‌های برآمده از قانون اساسی باید به عدم نقض قواعد تعارض منافع ملزم ومتعهد شوند وهمانگونه که در بند ۹از سیاست‌های کلی نظام قانونگذاری آمده است، در این زمینه باید از استثنا گرایی قانونی پرهیز شود.
ضرورت قانونگذاری در زمینه مدیریت تعارض منافع ونیاز به پرهیز از استثنا‌های قانونی زمانی روشن‌تر می‌شود که به انتشار گزارش رده‌بندی کشور‌ها بر اساس شاخص ادراک عمومی فساد (CPI) توجه کنیم، این گزارش توسط سازمان شفافیت بین المللی برای سال ۲۰۲۳ منتشر شده و حاکی از آن است که کشور ما با دوپله سقوط در رتبه ۱۴۹ از ۱۸۰ کشور قرار گرفته است. گزارش مزبور در چند روز اخیر منتشر شده و شرایطی نگران کننده را نشان میدهد. مسلما انکار وضع موجود و تاکید بر نارسایی‌های این شاخص - که می‌تواند در جای خود درست هم باشد- مشکلی را حل نمی‌کند و مطالبه عمومی و ادراک عرف را تغییر نمی‌دهد. چرا که جلوه‌های مستقیم وغیر مستقیم عرف و تئوری‌ها و تجارب بشری در رابطه با قانونگذاری برای مدیریت تعارض منافع به عنوان یکی از منابع حقوق ایران به بلوغ لازم رسیده است.
